법철학이 단순히 법률학(Jurisprudenz)의 보조과학에 머물지 않으려면, 법철학은 이러한 원칙적인 문제를 둘러싼 논쟁을 다루어야 한다. 그렇기 때문에 이 책은 법철학이 자신의 주제를 문제삼는 방식 자체를 주제로 삼아, 이에 대한 접근을 시도해 보고자 한다.
이 책은 무엇보다 어떤 문제의식을 갖도록 일깨우며, 그러한 문제에 대해 깊이 생각해 보는 계기를 마련하고자 한다. 따라서 이 책은 그러한 문제에 대한 오늘날의 몇 가지 대답들을 소개하고, 이 대답들과 문제제기 자체가 법에 대한 철학적 사유의 전통에 비추어 어떠한 의미를 가질 수 있으며 또한 어떻게 이해될 수 있는지를 밝혀 보고자 한다. 물론 역사적 접근방식을 취하는 법철학은 새로운 사유를 계속 창안해야 할 필요가 없다. 그렇지만 동일한 주제에 관해 시대를 초월하여 끝없이 지속되는 논의가 있을 수 있다는 생각에 대해서는 항상 회의를 품고 있어야 한다. 심지어 주제 자체도 나름의 시대가 있고, 사용하는 단어가 다르면 의미도 달라지기 때문이다. 그렇기 때문에 모든 시대의 ‘위대한 저작’들을 알아야만 한다. 그러나 그러한 저작들을 각각의 역사적 맥락에 비추어 이해해야 한다. 마찬가지로 오늘날의 많은 문제들은 오늘날의 문화적 맥락에 비추어 볼 때에 비로소 그 의미를 밝힐 수 있게 된다. 이런 이유에서 역사적 설명과 현재의 논의상황을 같은 비중을 두어 간략하게 서술하지 않을 수 없다.
이 책은 초보자에게는 이해하기 쉽고 전체적인 윤곽을 잡을 수 있게 서술하려고 노력했으며, 어느 정도 법철학 지식이 있는 사람들에게는 이 분야를 더 깊이 공부하는 데 도움이 되도록 각주에 중요한 문헌들을 소개했다.
목차
서 론 1
제1부 법이란 무엇인가
§1. 대안을 둘러싼 논쟁: 법은 결코 자명하지 않다 _ 7
1. 고대, 중세, 근대의 법비판 10
a) 고대의 법비판 11
b) 중세의 법비판: 아우구스티누스에서 종교개혁까지 12
c) 근대의 법비판 16
2. 법의 대안을 찾는 근거: 현대의 논의형태 20
a) 공동체에 대한 장애요소로서의 법 21
b) 추상성 23
c) 자유위협 25
d) 불확정성 26
e) 비효율성과 형식주의 27
3. 법적 분쟁해결의 대안모델 29
a) 친화성모델 29
b) 협 상 29
c) 재판이 아닌 조정: 중재 31
4. 법이해와 관련된 몇 가지 결론 34
§2. 법개념의 여러 측면 _ 36
1. 본질물음과 언어분석 38
a) 과거의 개념정의방식 38
b) 하트의 설명 40
2. 법실증주의의 문제 44
a) 문제의 핵심 45
b) 법률적 불법 : 라드브루흐 공식 48
c) 감정적인 잔재: 주관주의테제 53
3. 규범적 법이론과 사회학적 법이론: 존재와 당위 54
a) 켈젠과 에어리히의 논쟁 54
b) 당위의 의미 58
4. 규범의 총체로서의 법 59
a) 명령설: 찬성론과 반대론 59
b) 법현실주의 62
c) 법효력과 실효성 64
5. 사회질서로서의 법 67
6. 인간 상호간의 관계로서의 법 69
a) 기대관계로서의 법: 루만의 테제 70
b) 자유의 최적상태: 칸트의 법개념 73
c) 승인관계로서의 법: 헤겔의 입장 75
7. 체계로서의 법 78
a) 자연법의 연역적 체계론: 크리스티안 볼프의 이론 79
b) ‘개념법학’의 귀납적-연역적 및 유기적 체계론:
푸흐타의 개념피라미드 81
c) 법의 단계구조: 켈젠의 ‘순수법학’ 체계 84
d) 법규의 공리화를 통한 체계화: 현대 논리학과 체계 85
§3. 법과 법에 유사한 현상의 구별 _ 88
1. 법과 풍속, 관행, 사회적 규약의 구별 89
a) 심리적 반응과 제재의 차이 89
b) 상호작용형식의 차이 92
2. 법과 도덕: 법철학의 고전적 구별 94
a) 양면성 94
b) 무엇이 침해인가 98
c) ‘도덕의무’도 법의무인가 102
d) 의무의 경합 110
e) 법에 내재한 도덕적 논증의 차원 111
3. 법과 경제 113
a) 보충관계로서의 법과 경제 114
b) 서로 다른 조종모델로서의 법과 경제: 자기생산
(Autopoiesis)을 둘러싼 논쟁 115
c) 법에 대한 경제학적 분석 121
§4. 법의 대안의 문제점과 법의 역할 _ 123
1. 법, 공동체, 자유 124
2. 법, 추상성, 자유 126
3. 법, 도그마틱, 형식주의 127
4. 법과 불확정성 130
제2부 법은 법률 이외의 전제에도 구속되는가
§5. 물음의 타당성 _ 135
1. 가치지향은 위험한가 136
2. 특수한 법적 논의 139
§6. 비법률적 전제의 실천적 의미 _ 142
1. 입법자의 법철학에 대한 의존성 143
2. 특히 논란의 대상이 되고 있는 원칙적인 문제들에서
행해지는 법적 가치평가 146
a) 생식의학과 인간의 존엄 147
b) 장기이식과 분배의 정의 152
c) 도덕률, 선량한 풍속 등 154
3. 일상의 법학적 작업에서 나타나는 가치평가의 문제 161
a) 해석에서의 의미론적 폭 162
b) 가치평가 164
c) 법률해석의 영역을 넘어서 있는 규범적 전제들 167
§7. 정의이론: 간략한 역사적 개관 _ 172
1. ‘정의’의 의미: 역사적 전개과정 173
a) 고대 정의론의 기초: 플라톤과 아리스토텔레스 173
b) 정의는 내용 없는 형식에 불과한가 175
2. 형평, 법적 안정성 그리고 정의 179
§8. 자 연 법 _ 184
1. 자연법과 그 역사 186
a) 자연법이란 무엇이며 자연법의 목적은 무엇인가 186
b) 고대의 목적론적 자연법론 188
c) 기독교 신학과 자연법 189
d) 칸트와 그의 영향 192
2. 자연법에 대한 근대적 정당화: 이성법으로서의 자연법 194
a) 이성법의 전제: 주관적 권리 194
b) 경합하는 세 가지 근거설정 유형: 인간의 본성,
사물의 본성, 합리성 196
§9. 규범의 근거설정에 관한 최근의 논쟁 _ 202
1. 규범의 근거설정이 안고 있는 문제점 204
a) 규범적 근거설정의 사전영역에 대한 합리적 설명 204
b) 환정주의, 규범주의, 자연주의, 직관주의 사이의
논쟁 205
c) 규범적 근거설정의 구조: 툴민과 알버트의 ‘뮌히
하우젠 트릴레마’ 210
2. 합의지향의 정당성이론 214
a) 계약주의적 정당성이론 215
b) 논의윤리: 하버마스 218
3. ‘최종적 근거설정’을 향한 노력 222
a) 근대 철학사에 나타난 최종적 근거설정의 문제 224
b) ‘최종적 근거설정’ 논거가 포괄하는 범위를 둘러싼
논쟁 226
c) ‘주지주의적 오류’: 일팅의 비판 228
4. 요구가능한 규범의 승인 또는 이중의 승인 229
a) 쌍방적 승인이라는 조건에 따른 ‘요구가능성’ 230
b) 도덕판단의 발달단계: 콜벅의 이론 235
c) 규범의 근거설정에 관한 최근의 이론들은 그 실제적
결론이 유사하다: 2단계 모델 237
§10. 정의에 관한 최근의 논쟁 _ 241
1. 공리주의의 문제: 벤담의 유산 243
2. 권리지향의 정의이론: 로크에 대한 논쟁 247
3. ‘공정’의 원칙: 롤스와 드워킨 251
4. 공동체주의적 정의이론 256
a) 정의의 개별영역: 월저 257
b) ‘정당한 것’과 ‘좋은 것’ 사이의 경계선의 붕괴:
발생론적 공동체주의와 규범적 공동체주의 259
§11. 공 동 선 _ 264
1. 공동선이란 무엇인가 269
2. 개인의 이익과 공동선 사이의 이익갈등의 방식 273
3. 공동선을 위한 의무부과의 근거 275
§12. 인간의 존엄: 새로운 핵심개념 _ 280
1. 보호대상 282
a) 인격의 존엄 282
b) 욕구주체의 존엄 284
c) 구체적 개인의 존엄 285
d) 인격의 존엄과 개인의 존엄의 관련성: 과거의
이론들 286
e) 존엄의 규정과 관련된 주도권 다툼 287
2. 보호근거 289
a) 神人同形 289
b) 모든 법질서의 전제 291
c) 자기존중과 자기표현 292
3. 존엄보호의 주관적 요건 294
a) 이성의 사용/귀속능력 294
b) 연결논거 296
§13. 법의 자율성 _ 299
1. 자율성테제 301
a) 자유논거 301
b) 법적 안정성논거 301
c) 민주주의논거 302
d) 다원주의논거 302
2. 법에 대한 내용적 요구 303
a) (형식적) 법치국가와 (실질적) 사회국가 303
b) 생태주의와 법 307
3. 법의 일반화경향과 개별화경향 311
옮긴이 후기 315
인명색인 319
사항색인 321
지은이 및 옮긴이
지은이 쿠르트 젤만(Kurt Seelmann)은 1947년 독일 바이에른 주의 베르히테스가덴(Berchtesgaden)에서 태어나, 뮌헨대학교에서 법학(1966-1970)과 철학(1970-1974)을 공부했고, 1973년에 구스타프 라드브루흐에 관한 논문으로 법학박사 학위를 취득했으며, 1978년에 자브뤼켄대학교 법과대학에서 형법, 형사소송법, 법철학 및 유럽법사에 대한 교수자격을 취득했다. 1983년부터 1995년까지 함부르크대학교 법과대학 형법 및 법철학 담당교수를 역임했고, 1995년부터는 스위스 바젤대학교 법과대학의 형법 및 법철학 담당교수로 재직 중이다. 바젤대학교 응용윤리연구단의 부단장과 루체른대학교의 종신 초빙교수이며, 스위스의 여러 윤리위원회 위원이기도 하다. 이탈리아 볼로냐대학교, 미국 하버드대학교, 영국 옥스퍼드대학교와 케임브리지대학교, 일본 관서대학교, 서울대학교 등에서 강의와 연구를 했으며, 2001년 헝가리 부다페스트대학교에서 명예박사학위를 취득했다. 2009년 10월부터 2010년 7월까지 독일 괴팅엔대학교에 신설된 Lichtenberg-Kolleg의 Fellow로서 “법의 문화적 토대로서의 인격과 인격성”이라는 테마로 연구활동을 수행 중이다. 그는 ｢법철학잡지｣(Zeitschrift fr Rechtsphilosophie), ｢법철학연구｣(Rechtsphilosophische Hefte) 등 다수의 잡지와 연구시리즈의 공동편집인을 맡고 있기도 하다. 주요 연구관심 분야는 형법의 영역에서는 귀속이론, 정당화와 면책, 집단책임, 형벌의 한계, 법철학과 법사학의 영역에서는 중세법철학, 독일관념론철학에서
