도서출판 세창출판사

2010년 대한민국학술원 선정 우수학술도서

‘슈퍼모델 선발대회’에서 한 트랜스젠더가 최종결선에 올랐다는 보도가 눈길을 끈다. “죽을 만큼 울었다”는 그녀의 고백을 완벽하게 이해할 수 없을지도 모른다. 그렇지만 여성으로 다시 태어난 그녀는 분명 당당하고 아름다워 보인다. 여성모델 선발대회가 가질 수도 있는 ‘성의 상품화’라는 이슈는 잠시 잊도록 하자. 단지 ‘바뀐 성(gender)’으로 꿈을 이루기 위해 최선을 다하는 그녀의 열정만 보도록 하자. 태어날 때 그녀가 갖고 있던 성기(sexual organ)에 따라 결정된 성별(sex designation)을 평생토록 그녀에게 강요했다면 그녀는 지금처럼 열정을 가지고 행복하게 살 수 있었을까?

성별이 바뀔 수 있다면 같은 성별의 사람들이 사랑하고, 결혼할 수 있다는 사실도 그리 공포심이나 혐오감을 가질 일은 아니다. 트랜스젠더가 사랑하고 결혼한다면 이 커플(연인들 또는 부부)의 생물학적 성별은 동성(same sex)이니까 말이다. 그래서 트랜스젠더는 동성애로 가기 위한 ‘징검다리’라는 말을 하는지도 모른다. 미국과 캐나다, 그리고 유럽을 중심으로 동성간의 혼인 혹은 결합이 합법화되고 있다. 오랜 역사와 전통을 가진 ‘혼인(marriage)’이라는 말의 무게를 떨쳐버리지 못한 나라들에서는 혼인이라는 말만 사용하지 않을 뿐이지 혼인과 같거나 거의 비슷한 수준의 법적 보호와 혜택을 동성커플에게 제공하고 있다. 물론 많은 이슬람권 국가에서는 여전히 동성애가 범죄에 해당한다. 이런 삶의 아이러니가 어디 있을까 어느 나라에서 태어났느냐에 따라 ‘아름다운 사랑’이 되기도 하고 ‘저주받은 범죄’가 되기도 하다니.

동성애에 대한 공포심 또는 혐오감은 남성 동성애자들에게서 많이 발견되는 HIV감염에서 연유하는 것으로 보인다. HIV라는 바이러스로 인해 발병된다고 알려진 에이즈(AIDS)가 인류의 생존에 치명적인 현대판 흑사병이 될 수 있다면 그런 공포심이나 혐오감이 결코 과장된 것만은 아니다. 하지만 HIV감염은 임신이나 수혈 또는 주사바늘을 통해서도 감염되는 것으로 알려져 있고, 콘돔의 사용으로 충분히 예방할 수 있다는 보고도 있다. 아무튼 HIV감염은 많은 경우에 성교행위(sexual intercourse)를 통해 전염되는 질병임은 분명하지만 일상적인 접촉을 통해서는 전염되지 않는다는 사실도 분명하다. 이 지점에서 HIV의 위험성에 대한 인식과 함께 HIV감염인이나 에이즈환자에 대한 사회적 낙인과 합리적 근거 없는 차별대우의 부당성을 지적할 필요가 있다. 누구나 자신이 부담해야 할 책임을 지는 것만으로 충분하니까.

세상에는 많은 소수자(minorities)가 있지만 섹슈얼리티(sexuality)와 관련된 소수자들만큼 가혹하지만 가려진 현실에 일상적으로 노출된 집단도 없다. 섹슈얼리티의 배후에는 늘 ‘편향된(biased) 도덕’이 자리잡고 있고, 도덕처럼 변화되기도 어렵고 심지어 이중적이기까지 한 규범도 없기 때문이다. 이 책에서는 섹슈얼리티와 관련된 세 집단의 소수자들(트랜스젠더, 동성애자, HIV감염인AIDS환자)을 다루고 있다. 자칫 진지하고 차분한 논의는 빠진 채, 선정적이고 자극적인 가십과 ‘마케팅’으로 포장된 상업적 이용만 난무할 수 있는 이런 주제들에 대하여 이성적 논의의 지평이 확대되기를 기대하면서 이 책을 세상에 내놓는다.

목차

제1장??서 론

I. 섹슈얼리티 3
II. 법 3
1. 사회규범으로서 법규범 3
2. 규범으로서 법규범 4
3. 강제규범으로서 법규범 5
III. 섹슈얼리티와 법 6

제2장??성정체성과 트랜스젠더의 권리

제1절 문제제기 11
I. 무엇이 문제인가? 11
1. 세 가지 특별한 사건 11
2. 주관적 성별과 객관적 성별 14
3. 제3의 성별 또는 다양한 성별 16
4. 성별등록제도와 성별구분 18
II. 성별의 결정과 불가변성 19
1. 주어진 성별 19
2. 변화될 수 없는 성별 20
III. 성별의 혼란 21
IV. 성별의 판단기준 22
1. 성별의 불일치와 성별판단기준 22
2. 성전환수술과 성별판단기준 23
3. 소 결 24
제2절 이름을 변경할 권리 26
I. 개 관 26
II. 트랜스젠더의 개명에 관한 세계 각국의 입법례 27
1. 독 일 28
2. 영 국 38
3. 미 국 39
III. 한국에서 트랜스젠더의 이름변경(改名) 40
1. 법 령 40
2. 비판과 대안 43
제3절 성별을 변경할 권리 47
I. 개 관 47
II. 트랜스젠더의 성별변경에 관한 세계 각국의 입법례 48
1. 독 일 48
2. 오스트리아 56
3. 네덜란드 58
4. 뉴질랜드 58
5. 핀 란 드 59
6. 영 국 60
7. 미 국 68
III. 한국의 경우 111
1. 판 례 111
2. 법 령 117
3. 비판과 대안 122
제4절 혼인할 권리 132
I. 개 관 132
II. 트랜스젠더의 혼인에 관한 세계 각국의 입법례 134
1. 네덜란드 134
2. 독 일 134
3. 영 국 135
III. 한국에서 트랜스젠더의 혼인 137
제5절 차별받지 않을 권리 140
I. 문제제기 140
II. 트랜스젠더에 대한 차별의 해소를 위한 세계 각국의
입법례 142
1. 스 웨 덴 142
2. 영 국 143
3. 독 일 144
4. 미 국 145
III. 한국에서 트랜스젠더에 대한 차별의 시정 147
1. 법 령 147
2. 비판과 대안 148
제6절 트랜스젠더의 남은 권리들 150
I. 트랜스젠더에 대한 성폭력의 문제 150
1. 문제제기 150
2. 판 례 151
3. 비판과 대안 152
II. 성전환치료에 대한 국가부담의 문제 153
1. 문제제기 153
2. 문제의 해결을 위한 대안 153
III. 트랜스젠더로서 사생활의 비밀에 관한 권리 154
1. 문제제기 154
2. 문제의 해결을 위한 대안 154
IV. 청소년 트랜스젠더의 권리 155
1. 문제제기 155
2. 문제의 해결을 위한 대안 156

제3장??성적 지향과 동성애자의 권리

제1절 문제제기 159
I. 성적 지향과 고정관념 159
II. 성적 지향과 결혼 160
III. 성적 지향과 차별 161
IV. 성적 지향에 대한 처벌 161
제2절 혼인할 권리 163
I. 혼인의 개념 163
II. 동성간의 혼인을 인정하는 입법례 165
1. 네덜란드 165
2. 캐 나 다 167
3. 남아프리카공화국 168
4. 미 국 169
5. 정 리 180
III. 동성간의 혼인대체제도를 인정하는 입법례 181
1. 덴 마 크 181
2. 노르웨이 184
3. 스 웨 덴 187
4. 벨 기 에 191
5. 네덜란드 192
6. 프 랑 스 194
7. 핀 란 드 194
8. 독 일 196
9. 영 국 201
10. 스 위 스 204
11. 미 국 205
12. 뉴질랜드 211
13. 남아프리카공화국 212
14. 정 리 213
Ⅳ. 한국에서 동성간의 혼인 및 혼인대체제도 218
1. 상 황 218
2. 대 안 219
제3절 차별받지 않을 권리 227
I. 문제제기 227
II. 성적 지향을 이유로 한 차별의 시정에 관한 세계
각국의 입법례 229
1. 네덜란드 229
2. 스 웨 덴 232
3. 영 국 238
4. 호 주 242
5. 캐 나 다 244
6. 남아프리카공화국 245
7. 미 국 246
8. 정 리 255
III. 한국의 경우 255
1. 법 령 255
2. 비판과 대안 258
제4절 동성애의 비범죄화 262
I. 문제제기 262
II. 동성애의 범죄화에 대한 세계 각국의 입법례 263
1. 동성애를 범죄화하고 있는 국가 263
2. 비범죄화의 논거 263
III. 동성애의 비범죄화에 대한 전망 265
IV. 한국에서 동성애의 비범죄화 268
1. 군형법상의 계간 등 추행에 대한 처벌 268
2. 비판과 대안 268

제4장??HIV와 에이즈환자의 권리

제1절 문제제기 275
I. 개 념 275
II. 현 황 276
III. HIV/AIDS와 인권 279
1. 소수자로서 HIV감염인/AIDS환자 279
2. 예비적 범죄자로서 HIV감염인/AIDS환자 279
IV. 유엔의 가이드라인 284
제2절 건강권 290
I. 치료거부 290
II. 치료받을 권리 291
III. 국가의 지원을 받을 권리 292
제3절 사생활에 관한 권리 295
I. 필수적 검사 295
II. 강제적 검사 296
1. 일반적인 강제적 검사 296
2. 동의 없는 검사 299
III. 감염사실의 공개 300
1. 공개금지의 원칙과 상대방에 대한 고지의 의무 300
2. HIV감염인의 경우 301
3. 의료종사자의 경우 301
4. 공무원의 경우 302
5. 현행법의 태도 302
제4절 거주?이전의 자유 304
I. 병원출입의 제한 304
II. 해외여행의 제한 305
III. 난민신청의 제한 307
제5절 차별받지 않을 권리 309
I. 문제제기 309
II. HIV/AIDS를 이유로 차별받지 않을 권리 310
1. 장애차별로서 HIV/AIDS를 이유로 한 차별 310
2. 차별이 금지되는 영역 311
3. 장애인차별금지법의 적용 311
III. 성적 소수자의 차별과 HIV/AIDS 313
1. 남성 동성애자와 HIV/AIDS 313
2. 여성과 HIV/AIDS 314
3. 아동과 HIV/AIDS 317

제5장??결 론

1. 두 개의 진리 321
2. 고정관념과 편견에 대한 성찰 323
3. 성적 소수자를 위한 법의 필요성과 내용 324

◎ 찾아보기 327

저자

이준일
현 고려대학교 법학전문대학원 교수.