이 책의 본문을 이루고 있는 『법과 논증이론』(Juristische Argument- ationslehre) 독일어판은 1986년에 Wissenschaftliche Buchgesellschaft 출판사의 시리즈인 ‘연구성과들(Ertrge der Forschung)’의 한 권으로 출간되었다. 이 책은 두 가지 목표를 갖고 있었다. 첫째, 논리적, 문제중심적??수사학적, 논의이론적 논증모델 등 법적 논증이론과 관련된 여러 가지 경향들을 서술하고자 했다. 둘째, 법적 논증에 대해 입문적인 소개를 하면서, 특히 법관의 판결에 대한 실질적 근거설정이 갖는 과학이론적 및 법치국가적 의미를 서술하고자 했다.
이 책이 출간된 이후에 법적 논증이론과 관련하여 전개된 논의들 가운데 중요한 내용들은 부록으로 실린 논문 “법적 논증이론”에 담겨 있다. 이 논문은 법철학의 근본문제와의 연관성 속에서 법적 논증을 분석하고 있다. 이 점에서 이 책의 본문과 부록은 상호보충적인 관계에 있다.
법적 논증은 법철학의 근본문제와 밀접하게 관련되어 있고, 이러한 근본문제에 대한 대답은 당연히 각 법문화마다 다를 것이기 때문이다. 특히 ‘서양’의 전통에 서 있는 논증이론들은 법과 도덕 또는 법과 관습을 엄격히 분리하는 반면, 한국의 법문화나 이에 가까운 법문화에서는 이러한 엄격한 분리가 제한적으로만 타당성을 갖는다.
법철학 전반이 그렇듯이 법적 논증이론도 진정한 의미의 학문적 이론이 되고자 한다면, 특정 국가나 특정 대륙의 전통에서 벗어나야 한다. 수십 년 또는 수 세기에 걸쳐 입법과 법도그마틱의 영역에서 이루어진, 국가와 대륙들 사이의 교류는 지나치게 일방적이었고, 법수출자와 법수입자의 역할이 불평등하게 분배되어 있었다. 다행스럽게도 법도그마틱과 관련해서는 이러한 상황에 변화가 이루어지기 시작했다. 법철학과 법이론의 영역에서는 애당초 그러한 일방성과 불평등성이 존재할 이유가 전혀 없다. 서로 다른 법적 전통을 대표하고 있지만, 전통적으로 밀접한 유대를 맺고 있는 나라인 한국과 독일은 이와 관련하여 선구자적인 역할을 해낼 수 있을 것이다. 이 점에서 이 책이 그러한 새로운 발전에 하나의 계기가 되기를 희망한다.
목차
제1장┃ 서 론 1
Ⅰ. 법적 논증이론의 비약적 발전 1
Ⅱ. 법적 방법과 법적 논증 5
Ⅲ. 결정의 근거설정이 갖는 법이론적 의미 9
Ⅳ. 결정의 근거설정이 갖는 정치적 의미 13
Ⅴ. 규범적 논증이론과 서술적 논증이론 15
Ⅵ. 법철학과 논증이론 18
제2장┃ 법적 논증에 대한 논리적―분석적 접근 24
Ⅰ. 논리학과 법적 논증 24
1. 법적 삼단논법의 르네상스 26
2. 법적 삼단논법에 대한 비판 29
3. 법적 논증의 논리적 재구성의 문제점 42
4. 논증과 논리적 추론의 관계 46
5. 특수한 법적 논거들(대소추론, 유비추론,
반대추론)의 논리적 구조 51
Ⅱ. 반증모델과 법적 논증 56
1. 비판적 합리주의와 법학 57
2. 과학이론의 반증모델 58
3. 법학의 반증모델 59
4. 법학에 반증모델을 수용하려는 시도에
대한 비판 62
Ⅲ. 법적 논증이론에 대한 언어이론의 기여 68
1. 언어와 논증 68
2. 결정의 근거설정에서 의미론 규칙이 갖는
역할 69
3. 법적 논증에 대한 비판으로서의 언어비판 76
제3장┃ 법적 논증에 대한 문제중심적수사학적 접근 80
Ⅰ. 법적 논증이론으로서의 법적 수사학 80
1. 문제중심적 논증이론의 출발점 80
2. 오트마 발벡(Ottmar Ballweg) 83
3. 발데마 슈렉켄베르거(Waldemar Schreckenberger) 88
4. 토마스 자이베르트(Thomas Seibert) 91
5. 사회이론으로서의 논증이론(후베르트 로딩엔) 95
6. 프리트요프 하프트(Fritjof Haft) 98
Ⅱ. 신수사학(페를만) 99
1. 출 발 점 99
2. ‘수사학’의 개념 101
3. ‘청중’의 의미 102
4. 논증기준의 보편성과 역사적 상대성 105
제4장┃ 실천적 논의에 대한 이론을 토대로 한
법적 논증이론 106
Ⅰ. 실천적 논의에 대한 이론(하버마스) 107
1. 진리의 합의이론 108
2. 논의의 논리 110
Ⅱ. 합리적인 법적 논의이론(알렉시) 118
1. 보편적 합리적 논의에 관한 알렉시의 이론 118
2. 알렉시의 법적 논증이론 122
(1) 특수경우테제(Sonderfallthese) 122
(2) 법적 논증이론의 기본적 내용 123
3. 알렉시의 합리적인 법적 논증이론을
둘러싼 논쟁 126
(1) 특수경우테제 127
(2) 토대 : 일반적 실천적 논의에 관한 이론 137
제5장┃ 법적 논증에 관한 복합모델들 144
Ⅰ. 맥코믹의 이론 144
Ⅱ. 도약이론(펙체닉) 147
1. 법컨텍스트 내에서 이루어지는 충분한
정당화 149
(1) 법으로의 변환 150
(2) 법 내에서 이루어지는 변환 151
2. 심층적 정당화 153
(1) 법학의 과학성 154
(2) 법적 논증의 합리성 155
(3) 법이데올로기 156
Ⅲ. 아르니오의 이론 160
1. 언명의 진리성과 근거설정 가능성 160
2. 법공동체의 합의 163
제6장┃ 판결이유에 대한 분석 166
Ⅰ. 특정한 유형의 논거들의 역할에 대한 연구 166
Ⅱ. 판결이유를 재구성하기 위한 모델들 169
1. 논리학적 모델 169
2. 논거들의 그물망으로서의 법적 논증 :
화살표를 이용한 다이어그램 171
제7장┃ 전 망 175
▩ 부 록 ▩ 법적 논증이론 177
I. 법철학과 법적 논증이론 177
II. 논거의 개념 180
1. 논거와 동기 181
2. 주관적 논거개념과 객관적 논거개념 182
3. 법적 근거설정에서 제시된 논거를
확인하는 문제 183
III. 근거설정, ‘설득하기’, 증명 184
1. 논증이 갖는 근거설정능력 184
2. ‘확신을 갖게 만들기’와 ‘설득하기’
(법적 수사학) 185
3. 근거설정과 증명 187
IV. 구 조 들 188
1. 구조모델들의 상대성 188
2. 논리적연역적 모델 189
3. 툴민의 논증모델 194
4. 논거의 다이어그램 195
V. 토 대 들 196
1. 하버마스의 실천적 논의이론에 기초한
법적 논의이론(알렉시) 196
2. 법적 논의에 관한 이론(하버마스) 197
3. 비 판 199
4. 적용논의와 근거설정논의(클라우스 귄터) 202
VI. 비 판(루만) 208
저자 및 옮긴이
지은이 울프리드 노이만(Ulfrid Neumann)은 1947년에 독일 헤센 주의 젤리겐슈타트(Seligenstadt)에서 태어나 튀빙엔 대학교와 뮌헨 대학교에서 철학과 법학을 공부했고, 1971년에 1차 사법시험, 1974년에 사법시험에 합격했다. 1974년부터 스승인 아르투어 카우프만(Arthur Kaufmann) 교수가 소장으로 있던, 뮌헨 대학의 법철학과 법정보학 연구소(Institut fr Rechtsphilosophie und Rechtsinformatik)의 연구조교로 일했으며, 1978년에 박사학위를, 1983년에 교수자격논문을 취득했다. 1984년부터 프랑크푸르트 대학교의 법철학 담당교수, 1987년부터는 자브뤼켄 대학교의 형법, 형사소송법, 법철학, 법사회학 담당교수, 그리고 1994년부터는 다시 프랑크푸르트 대학교에서 형법, 형사소송법, 법철학, 법사회학 담당교수로 재직중이다. 1998년부터 2006년까지 세계 법 및 사회철학 학회(IVR) 독일지부 회장을 역임했으며, 2007년 8월부터는 IVR의 회장단 임원이기도 하다. 구스타프 라드브루흐 재단(Gustav Radbruch-Stiftung)의 이사장이며, 1991년부터 1999년까지 독일 학술원(DFG)의 법철학과 사회철학 전문분과 평가위원을 맡기도 했다. 2009년 3월에 그리스 아테네 대학교에서 명예박사학위를 수여받았다. 그는 ｢총체적 형법학잡지(ZStW)｣와 북경에서 발간되는 ｢법철학과 법사회학 잡지(Archives for Legal Philosophy and Sociology of Law)｣의 공동편집인이자, 노모스 형법주석서(Nomos-Kommentar zum Strafrecht)의 책임편집인 및 공저자이기도 하다.
주요저작으로는 ｢법존재론과 법적 논증｣(1979), ｢형사정책의 새로운 이론｣(1980, 울리히 슈로트와 공저; 한국어판, 배종대 옮김, 1994), ｢귀속과 사전과책｣(1985), ｢법에서의 진리｣(2004) 등이 있고 기타 형법, 형사소송법, 법철학, 법이론, 법사회학에 관한 다수의 논문이 있다.
옮긴이 윤재왕은 1964년 광주에서 태어나, 광주고등학교, 고려대학교 법학과와 철학과, 같은 학교 대학원 법학과를 졸업하고 독일 자브뤼켄 대학교와 프랑크푸르트 대학교에서 법학과 철학을 공부했으며, 프랑크푸르트 대학교 법과대학에서 지은이 울프리드 노이만의 지도로 ｢법효력과 승인｣(Rechtsgeltung und Anerkennung, Nomos Verlag, 2009)이라는 주제로 박사학위를 받았다. 논문으로는 “법적 논증이론과 절차적 정의” (1992), “법, 도덕 그리고 사실―비얼링의 승인설에 대한 켈젠의 비판”(2009), “‘법관은 법률의 입’? 몽테스키외에 대한 이해와 오해”(2009)가 있고, 번역서로는 ｢라드브루흐 공식과 법치국가｣(Frank Saliger 지음, 2000), ｢법철학｣(Kurt Seelmann 지음, 2000), ｢인간질서의 의미에 관하여｣(Werner Maihofer 지음, 2003), ｢법이란 무엇인가?｣(Norbert Hoerster 지음, 2009), 그리고 김규완과 함께 옮긴 ｢독일법개념사전｣(Barbara Wagner 지음, 2002)이 있다. 현재 고려대학교 법과대학에서 강사로 일하고 있다.
