《법이론》(박영사, 1996)의 개정판입니다.(제3판)
나의 법이론은 언제나 철학적 배후를 가지고 있고, 정책적 전방(前方)을 두고 있다. 먼저 나의 법이론적 작업은 언제나 하버마스의 대화이론이나 해석학(Hermeneutik)을 그 철학적 배후로 삼고 있다. 《하버마스의 사상》(공저, 1995)이나 《법사회학, M. Weber, J.Habermas, N.Luhmann의 사회학이론과 법패러다임》(공저, 2000), 《법철학, 법·이성·사회》(2003)를 제외하면, 이 철학적 배후는 그렇게 많이 성장하질 못했다. 머지않아 제자와 함께 펴낼 《법문학》이, 특히 데리다(Derrida)의 해체주의이론을 수용하고 나래이션 기법을 활성화하여, 그런 배후를 조금이나마 두텁게 만들어줄 것으로 기대해본다. 이에 비해 정책적 전방은 무척이나 넓게 확장시켜 왔다. 《의료체계와 법》(2000), 《생명공학과 법》(2003), 《치료중단과 법》(2002), 《부실감사법》(2004)과 같은 작품들은 이 《법이론》의 실천적 응용물이라고 해도 과언이 아닐 듯하다. 나의 법이론은 또한 실정법해석의 방법론적 길잡이가 되어 주었다. 《형사소송법》(공저, 1996), 《형사소송원론》(1998), 《의료형법》(1998), 《형법학, 형법이론과 형법정책》(1999)은 그 대표적인 결과물들이다.
이상에서 언급한 내 작품들 가운데 몇 가지 정도라도 읽어본 독자들은 가끔 내게 그 작품들이 법이론의 기초 위에 서있거나 그와 연장선에 있지 않은가 하는 질문을 하곤 하였다. 내가 그렇다고 대답하면, 그들은 언제나 이 《법이론》의 가치를 새삼 인식하고는 독자들을 위해 좀더 얇게 그리고 이해가 쉬운 형태로 출간하면 좋겠다는 말을 잊지 않았다. 그 말이 늘 내 가슴 한켠에 잊혀지지 않은 목소리로 맴돌았다. 여러 가지 학문적 작업의 스케줄이 있지만 갑자기 그 목소리를 더 이상 외면하고 싶지 않아졌다. 그래서 좀 부족하지만 서둘러 《법이론》의 개정판을 내놓기로 했다. 책의 내용을 더 쉽게 하는 데는 그렇게 힘을 많이 기울이진 못했다. 하지만 이 책의 분량은 이번 개정작업으로 약 30여% 가량 대폭 줄어들었다. 독자들에겐 좀더 친근하게 다가갈 수 있을 것으로 기대해본다.
목차
[1] 법인식의 사회적 지평과 근대성
Ⅰ. 법인식의 독점
1. 전문적 이해와 일상적 이해
2. 법형성권력의 독점
Ⅱ. 법이론과 법적 실천의 분리
1. 과학주의적 법인식론
2. 이론과 실천의 분리
(1) 편향된 직업적 사회화
(2) 정치적 무의식
Ⅲ. 법인식의 해석학적 지평과 이데올로기성
1. 해석학적 선이해와 지식
(1) 기술적 인식관심의 법인식
(2) 해석학적 이해로서 법인식
2. 해석학적 이해의 구조적 왜곡
(1) 언어의 왜곡
(2) 체계의 왜곡
Ⅳ. 법인식의 역사적 지평과 근대성
1. 비판적 인식관심과 이데올로기성의 극복
(1) 언어비판
(2) 제도비판
2. 분화되지 못한 의사소통적 구조와 후견주의적 성향
(1) 전근대적 문화
(2) 탈근대적 후견주의
3. 근대성의 의미와 대화적 에토스
(1) 근대성의 자유주의적 의미
(2) 패러다임변환의 필요성
(3) 대화적 에토스
V. 법이론의 실천적 과제
1. 대화이론적 법인식론
2. 법률적용에서 법이론의 실천적 과제
(1) 인식론적 지평에서 이론과 실천의 통합
A. 주체-객체-인식모델의 은폐기능
B. 말행위이론으로의 전환
C. 이론과 실천의 통합으로서 말놀이에의 구성적 참여
(2) 법인식의 해석학적 지평의 복원과 확대
A. 법률해석의 해석학적 구조와 논증의무
B. 마당적 이해와 해석학적 지평의 확대
C. 마당적 이해의 논증의무
(3) 법인식의 역사적 지평에서 대화이론적 합리성(근대성) 지향
A. 전근대적 법문화와 탈근대적인 법문화의 현상들
B. 이데올로기 비판의 과제
C. 대화마당의 창출
D. 배움을 통한 진보
[2] 법률적 삼단논법과 인식론적 오류
Ⅰ. 법률적 삼단논법의 단순모델
1. 판결문의 구조와 법률적 삼단논법
(1) 법률적 삼단논법의 예
(2) 법률적 삼단논법의 인식활동적 성격
2. 법률적 삼단논법의 전통
(1) 몽테스키외의 명제
(2) 해석금지와 개념법학
Ⅱ. 분석적 법이론과 법률적 삼단논법의 발전
1. 발전된 법률적 삼단논법
(1) 법률적 삼단논법의 논리기호화
(2) 법률적용의 일반적 구조
2. 포섭이데올로기
(1) 포섭이데올로기의 의미
(2) 포섭이데올로기를 떠난 판결서작성실무
(3) 포섭이데올로기의 두 가지 인식론적 전제
Ⅲ. 법률언어의 불명확성
1. 통시적 모호성: 구멍난 개념
2. 공시적 모호성
(1) 법언어의 유형화
A. 규범적 법률언어와 서술적 법률언어
B. 가치충전필요개념
C. 일반조항적 언어
(2) 공시적 모호성이 증대하는 현대사회
3. 모호성 제거의 언어이론적 불가능성
(1) 실무의 추상적인 논증언어
(2) 문화변화의 터로서 언어의 모호성
(3) 사회설문조사방법과 정상적 일반인의 허구
(4) 서술적 언어의 모호성
Ⅳ. 사실확정의 불확실성
1. 비언어적 사실인식과 언어귀속으로서 사실확정
(1) 정보의 불충분성과 편파성
(2) 비언어적 인식의 불가능성
A. 인식의 감옥으로서 언어
B. 사태기술의 다양성
(3) 언어귀속으로서 사실확정
(4) 사실확정에서 해명불가능한 정서작용
2. 내적 성향의 확정에서 불확실성
(1) 성향개념의 특징
(2) 실무에서 내적 성향의 확정
A. 고의개념의 해석
B. 내적 성향의 추론
C. 일상도덕의 해석
(3) 내적 성향의 확정에 대한 낙인이론의 이해
[3] 법인식에서 법칙성의 한계와 비법칙성
Ⅰ. 법률적 삼단논법과 법인식의 법칙성
(1) 법률해석의 법칙성
(2) 사실확정의 법칙성
Ⅱ. 법률적용에서 법칙성의 한계
1. 법률해석에서 법칙성의 한계
(1) 법률해석의 실질적 힘
(2) 전통적인 해석카논과 방법다원주의
(3) 방법다원주의의 실무
(4) 해석카논사용의 메타규칙
A. 해석카논 사이의 불가능한 위계질서
㈎ 실패된 시도
㈏ 우열이 없는 해석의 실질적 힘과 근거들
㈐ 해석카논들 사이의 충돌의 비실제성
B. 의심스러울 때에는 자유의 이익으로-원칙
㈎ 독일의 실무
㈏ 의심스러울 때 자유이익으로―원칙의 작용 영역
2. 사실확정의 비법칙성
(1) 자연과학적 경험법칙의 사용
(2) 사회과학적 경험법칙의 형성과 법정책적 기능
A. 경험법칙의 사회적 맥락성
B. 경험법칙과 업무부담경감
Ⅲ. 포섭이데올로기의 두 가지 은폐전략
1. 법률해석의 비법칙성 은폐전략
(1) 독일연방법원의 은폐전략
A. 단어의 자연적 의미의 모호성
㈎ 자연적 의미의 다양성과 불확정성
㈏ 평균인의 언어감각
B. 조화로운 논증의 전략
C. 언어적 효력범위의 다양한 표현
(2) 우리나라 대법원의 은폐전략
A. 법리와 자연법의 인식
㈎ 법리 개념의 고도추상성
㈏ 법리 개념의 자연법적 성격
B. 문리(文理)
C. 법리와 문리 개념의 은폐기능
D. 법규정의 가능한 의미
㈎ 실화죄사건
㈏ 자연법적 논증에서 분석적 논증으로
(3) 법률텍스트의 언어적 한계와 포섭영역의 단계적 구분
A. 포섭영역의 3유형
B. 포섭영역유형화의 숨겨진 전략
C. 포섭영역구분의 불가능성
㈎ 언어이론적 이유
㈏ 한국어의 더 강한 불명확성
D. 선결문제요구의 오류
2. 사실확정의 비법칙성 은폐전략: 자유심증주의의 왜곡
(1) 비판적 합리주의와 실체적 진실개념
(2) 자유심증주의에 대한 법관들의 생각
(3) 인식론적 오만의 실천적 의미
(4) 제도의 한계와 말할 수 없음
[4] 실증주의적 법인식의 인식론적 구조와 정치적 지평
Ⅰ. 법률적 삼단논법의 실증주의성
1. 법률적 삼단논법의 의미와 역기능
2. 법실증주의의 두 가지 의미
(1) 법원론으로서 법실증주의
(2) 법인식론으로서 법실증주의
Ⅱ. 법률적 삼단논법의 실증주의적 인식틀
1. 사실확정의 실증주의적 인식구조
(1) 외부세계의 실체에 대한 순수이론적 인식
(2) 상응설의 진리이론
(3) 인식론적 외로움과 오만의 법정책
2. 법률해석에 있어서의 실증주의적 인식모델
(1) 연역적인 언어논리적 단어풀이
(2) 법률적 삼단논법의 언어이론
A. 자연주의적 의미이론
㈎ 의미론적 삼각형
㈏ 개념의 지시대상확정기능
B. 언어약관주의
C. 의미론적 투쟁
(3) 법률해석의 실증주의적 인식구조
Ⅲ. 실증주의적 법인식론의 이데올로기적 기능
1. 실증주의적 인식론의 와해
(1) 인식주체와 객체의 분리 불가능
(2) 객체와 언어의 분리 불가능
(3) 주체와 언어의 분리 불가능
2. 실증주의적 법인식론의 기획: 인식과 지배
(1) 인 식
(2) 지 배
Ⅳ. 법률적 삼단논법의 정치적 지평
1. 서양시민사회에서 법률적 삼단논법의 정치적 프로그램
(1) 시민사회의 공리
(2) 법관의 법률에의 구속
A. 법관구속의 이념
B. 법관구속방법의 역사적 전개
C. 텍스트에의 엄격한 구속과 사안정의의 갈등
㈎ 사안정의를 잃는 예측가능성
㈏ 예측가능성을 잃는 사안정의
(3) 법창조(법형성)와 법률적용의 구분
2. 한국사회의 사회역사적 지평에서 법률적 삼단논법의 오류
(1) 후기산업사회현실의 복잡성
A. 생활세계와 사회체계
B. 법에서의 두 가지 요청
C. 법률적 삼단논법의 시대착오성
(2) 전통적 사회문화
A. 이상학적 윤리의 수호자
B. 직관적 느낌의 법률적용
[5] 법률해석―말놀이에의 구성적 참여
Ⅰ. 법률해석에 대한 이해의 패러다임변화
1. 전문가이해와 일상적 이해의 간극
2. 법률전문가의 과학주의적 이해
(1) 법과 정치의 분리
(2) 법률텍스트의 존재론적 이해
3. 법률해석의 의사소통이론적 이해
(1) 법과 정치, 법과 도덕의 착종
(2) 의사소통적 현상
A. 의사소통적 교류의 현실적 구조
B. 이상적인
